Freier Mitarbeiter oder Scheinselbständiger?

Veröffentlicht am 30. Juli 2010 in der Kategorie Recht & Gesetze von

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In Zeiten wirtschaftlicher Ungewissheit wird eine Zusammenarbeit in Form der freien Mitarbeit (unternehmerische Tätigkeit für ein anderes Unternehmen auf der Grundlage eines Dienstvertrages §§ 611 ff. BGB) immer attraktiver, gerade wenn eine Festanstellung wegen hoher Fixkosten (Sozialversicherungsbeiträge etc.) für den Auftraggeber nicht rentabel wäre.

Darüber hinaus ist der freie Mitarbeiter flexibel einsetzbar und der Auftraggeber an keine langen Kündigungsfristen gebunden.

Der freie Mitarbeiter hat den Vorteil, dass er seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann. Er ist selbständig tätig und daher nicht versicherungspflichtig in der Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung.

In Praxis stellt sich aber oft die bedeutende, nicht leicht zu beantwortende Frage, ob tatsächlich ein Fall der freien Mitarbeit oder aber eine sogenannten Scheinselbständigkeit  vorliegt. Denn sollte nachträglich, etwa in einer Kündigungsschutzklage, festgestellt werden, dass der sogenannte freie Mitarbeiter als Angestellter anzusehen ist, hätte dies vor allem für den Auftraggeber nicht unerhebliche Folgen.

Freie Mitarbeit: Tatsächliche Ausführung entscheidender als Bezeichnung im Vertrag

Entscheidend für die Abgrenzung zwischen freier Mitarbeit und Anstellungsverhältnis ist nicht die konkrete Bezeichnung im Vertrag, sondern die tatsächliche Ausführung. Wichtigstes Merkmal ist hierbei die persönliche (nicht die wirtschaftliche) Abhängigkeit, die eine freie Mitarbeit ausschließt. Maßgebend ist folglich, ob der Beschäftigte bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit einem Weisungsrecht unterliegt, wobei aber die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen ist.

Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Kriterien lassen sich nicht aufstellen. Hier ist jeder Einzelfall für sich zu beurteilen. Es gibt jedoch neben der persönlichen Unabhängigkeit eine Reihe von Indizien, die für eine freie Mitarbeit und somit eine faktische Selbständigkeit sprechen. Hierzu zählen beispielsweise die Anmeldung eines Gewerbes, die Beschäftigung von eigenen Hilfskräften oder die eigene Werbung.

Liegen solche Indizien nicht vor und wird nach einer sogenannten Statusklage eines vermeintlich freien Mitarbeiters gerichtlich festgestellt, dass dieser in Wirklichkeit als Arbeitnehmer anzusehen ist, richtet sich dessen Vergütungsanspruch nicht nach dem Vertrag über die freie Mitarbeit. Stattdessen hat der tatsächliche Arbeitnehmer Anspruch auf die tarifliche beziehungsweise betriebsübliche Vergütung.

Hat der Arbeitnehmer jedoch als freier Mitarbeiter mehr als die ihm zustehende Vergütung erhalten, hat der Arbeitgeber grundsätzlich einen Bereicherungsanspruch, bei dessen Geltendmachung allerdings etwaige tarifliche Ausschlussfristen zu beachten sind.

In sozialrechtlicher Hinsicht hat die Arbeitnehmereigenschaft die Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- sowie Rentenversicherungspflicht zur Folge, sodass Sozial- und Rentenversicherungsbeiträge durch den Auftraggeber/Arbeitgeber nachzuzahlen wären.

Darüber hinaus greift nun der gesetzliche Kündigungsschutz, den der Auftraggeber ja eigentlich durch das Instrument der freien Mitarbeit umgehen wollte. Demzufolge muss der Arbeitgeber, um das bestehende Arbeitsverhältnis zu beenden, regelmäßig auf die ordentliche Kündigung mit deren gesetzlich normierten Kündigungsfristen zurückgreifen.

Freie Mitarbeit: Rechtlichen Rahmen einhalten

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass bei der Ausgestaltung eines freien Mitarbeiterverhältnisses der rechtliche Rahmen dieses Konstrukts stets eingehalten werden sollte, um nachträglichen Auseinandersetzungen und unnötigen Kosten frühzeitig entgegenzuwirken.

Treten nach Aufnahme der Tätigkeit bezüglich der Eigenschaft als freier Mitarbeiter Zweifel auf,  ist es für den Auftraggeber empfehlenswert, unverzüglich eine Statusklärung (§ 7a SGB IV) durch die Deutsche Rentenversicherung Bund einzuholen.

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